mediación concursal

PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA MEDIACIÓN CONCURSAL

By 24 julio, 2018 No Comments

 

Con este título, bien pudiera pensarse que este artículo versa sobre los comienzos y la incipiente repercusión social de la mediación en el complejo ámbito concursal. Y ciertamente sería aconsejable una reposada reflexión sobre ello, a la vista de la frecuente ignorancia y común extrañeza con la que la mayoría de operadores y forzados involucrados encaran este procedimiento.


La Mediación Concursal: “esa gran desconocida”

No es ese, no obstante, el propósito de estas líneas. El objetivo es algo más filosófico y prosaico al mismo tiempo. La idea es ofrecer una visión general (y muy personal) de la implementación práctica de los principios más básicos de la mediación, enfocados desde el prisma del Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP) regulado en los artículos 231 y siguientes de la Ley Concursal. Llegado este punto, seguramente los escépticos (o los de dudosa conciencia mediadora) se preguntarán: ¿pero en Mediación Concursal se aplican los principios de la mediación?


Noticia de alcance: sí se usan los principios de la mediación, y en ocasiones hasta se pueden utilizar con éxito

Entrando en materia, como todos sabemos, los principios básicos de la mediación son la voluntariedad, la imparcialidad, la neutralidad y la confidencialidad.

No cito la buena fe conscientemente, puesto que en mediación -en la concursal también- la buena fe se presupone de base (se refleja en la propia solicitud de AEP), como a los soldados la valentía en el campo de batalla.

 

En cuanto al principio de voluntariedad, la solicitud formulada por el deudor, evidentemente voluntaria, inicia el proceso de Mediación Concursal (AEP) de manera unilateral, de forma que sus acreedores se ven obligados a concurrir en el procedimiento (con alguna excepción que no sirve al propósito de este análisis).

 

En este momento del proceso es donde los escépticos creen verificar sus agoreros presentimientos de que la voluntariedad no existe, puesto que los acreedores no acuden al procedimiento ni libre ni espontáneamente.

Empezamos mal… ¿o no tanto?

Porque: ¿en qué consiste la voluntariedad? ¿En acudir, o en participar libremente?

Bajo mi criterio, el principio de voluntariedad debe ser interpretado bajo este segundo infinitivo. Al igual que el posible mediado es traído a la sesión informativa a escuchar lo que se le propone, el acreedor es traído al AEP como espectador, siendo deudor y mediador los que deben asumir el protagonismo y papel proactivo del proceso.

Y por ello, al igual que el posible mediado puede decidir apartarse y no participar en el proceso de mediación, voluntariamente, el acreedor puede decidir apartarse de las negociaciones y de la propuesta de acuerdo que se formule, con una mínima (y comprensible) exigencia: manifestar expresamente dicha voluntad en el procedimiento. Pero, ¿acaso esto no es similar a la firma de la hoja de participación de la sesión informativa, en la que el posible mediado manifiesta su deseo de no iniciar el proceso?

Por tanto, entiendo que para interpretar el principio de voluntariedad en Mediación Concursal hay que atender a esa máxima coloquial que asegura que “lo importante es participar”.


Respecto al principio de imparcialidad, éste viene configurado como el deber del mediador de no posicionarse en favor de ninguna de las partes en el proceso. No solo en esencia, sino también en apariencia.

No podemos desconocer el brete en el que el legislador ha puesto al sufrido mediador concursal con aspiraciones de imparcialidad. Y ello por cuanto que el procedimiento, en sus distintas etapas y fases, provoca una necesaria relación permanente y estrecha entre mediador y deudor, que habitualmente es percibida por los acreedores (y no les culpo por ello) como una cuasi-prestación de servicios del primero hacia el segundo.

Rara es la mediación concursal en la que algún acreedor, e incluso algún letrado de acreedor (poco versado en la materia, la verdad), se ha dirigido al mediador refiriéndole al deudor como “tu cliente”. Pues bien, pese al legislador, y pese al desconocimiento general respecto al proceso y la figura del mediador, éste trabaja por y para el proceso, no para el deudor.

Y en este punto, esos valientes que se atreven a aceptar una mediación concursal (heroicidad antieconómica donde las haya), deben mirarse y evaluarse a ellos mismos, pues es su deber y su responsabilidad generar en los acreedores la imagen clara e inquebrantable de imparcialidad, una bocanada de confianza en su figura, tanto en esencia como en apariencia. Y en esta tarea, no faltan oportunidades. Desde el cotejo de los créditos con los propios acreedores (art. 234.1 LC), la individualización del interlocutor válido en cada acreedor a fin de crear el necesario vínculo entre mediador y mediado (el acreedor lo es) con poder de decisión, hasta la explicación escrita y -¿por qué no?- personal (según cada caso) del proceso (p.ej., en el momento de la convocatoria), pasando por la exploración de las opciones del acreedor previamente a remitir la propuesta, o incluso dar cabida real (no meramente testimonial) a las pretensiones modificativas del art. 236 LC.

Y finalmente, la discusión y modificación, en su caso, de la propuesta en el mismo acto de la reunión, siempre respetando los límites legalmente previstos (art. 237.2 LC).En todos esos momentos es deber del mediador trabajar y trabajarse su imparcialidad frente a los acreedores, palmo a palmo, pues la confianza en la figura del mediador elimina barreras y facilita acuerdos, máxime si dichos acuerdos son generalmente en materia económica. Por tanto, el mediador concursal jamás ha de presentarse como un taxista de la información, pues limitarse a ello abocará la Mediación Concursal irremisiblemente al fracaso.


Muy enlazado con lo anterior, se encuentra el principio de neutralidad.

Si ya el legislador se afanó en dificultar la generación de imparcialidad, no fue menos consecuente en este apartado, y no cejó en el empeño de minar el principio de neutralidad, haciendo que el mediador necesariamente deba tomar decisiones, alguna de auténtico calado, como incluir o excluir créditos, validar comunicaciones, calcular cuantías de activo y pasivo o computar la concurrencia y oportunidad de los quórums exigibles en cada caso, analizando bajo su propio criterio su cumplimiento y corrección jurídica. No entraré aquí en el debate doctrinal encarnizado acerca de si el mediador ha de redactar y participar, o solo “remitir” una propuesta de acuerdo supuestamente proporcionada por el deudor, con su consentimiento (art. 236.1 LC).

Lo que sí resulta evidente es que cuesta referirse a la neutralidad estricta en mediación concursal como lo haríamos en otros ámbitos mediadores. Resulta evidente que la idea de “no decidir y no proponer” los acuerdos de las partes resulta de difícil encaje en la realidad del texto concursal y en las funciones y deberes asignados imperativamente al mediador, funciones y deberes enfocados de forma clara y diáfana hacia la consecución de un acuerdo, cuyo impulso y cumplimiento de exiguos plazos limitativos de la labor, es única y enteramente responsabilidad del mediador. El mediador ha de reciclar y reinterpretar su concepto de neutralidad, acomodándolo hacia una actuación “ultra-activa”, en pos y favor de un acuerdo, maximizando para ello las útiles enseñanzas del método Harvard.

Tanto lo ha querido así el legislador, que la mediación concursal es, sorpresivamente, el único ámbito de mediación en el que la no consecución de un acuerdo proyecta consecuencias directamente penalizadoras (incluso para el mediador):

  • Para deudor y acreedores, la necesidad de acudir al proceso concursal “ipso facto”.

  • Para el mediador, la acumulación de una nueva tarea, más ardua si cabe que la anterior, designándole administrador del futuro proceso concursal, con el “castigo” de no poder percibir más remuneración por ello (art. 242.2.2ª LC).

En este contexto la pregunta, por tanto, es:

¿Puede el mediador ser neutral?

Pues bien, puede ciertamente acercarse a un nivel de neutralidad aceptable. Para ello, ha de emplear las técnicas y herramientas de la mediación con el objetivo de provocar que sean deudor (especialmente) y acreedores los que proyecten escenarios de acuerdo y generación de opciones. Para ello, es necesario haber trabajado previamente la imparcialidad y la confianza del interlocutor válido de cada acreedor, para poder explorar sus intereses reales. Caucus o entrevistas individuales (en la práctica muchas veces telefónicas) o técnicas como la lluvia de ideas, el examen del MAAN (Mejor Alternativa a un Acuerdo Negociado) y del PAAN (Peor Alternativa a un Acuerdo Negociado) o hacer de agente de la realidad, contribuyen a que cada parte tome consciencia de su lugar, posición y posibilidades en el conflicto, de forma que se puedan acercar a la ZOPA (Zona de Posible Acuerdo). Noticia de alcance: en mediación concursal sí se utilizan técnicas y herramientas de mediación, y en ocasiones hasta se pueden utilizar con éxito.

El mediador adquiere especial relevancia en esta fase del proceso, a fin de verificar que acreedores y deudor son plenamente conscientes del alcance y consecuencias de todas las posibles posturas a adoptar. Y si bien es deseable que no explicite un criterio propio, sí resulta necesario que ayude a las partes a focalizarse en opciones factibles, acuerdos posibles e incluso soluciones creativas. ¿Ha de influir el mediador para conseguir el éxito del proceso? Sin lugar a dudas. O, ¿acaso no influye el mediador en otros ámbitos, encauzando la conversación hacia el escenario que detecta común entre las partes? Preguntas abiertas (y hábiles) dirigidas hacia la posibilidad de generar ingresos, reducir gastos, importancia de unos activos e irrelevancia de otros, márgenes de quitas o esperas, aceptación de bienes en pago, etc…Todas ellas son “preguntas influyentes” que acercaran la concreción de una propuesta de acuerdo y que el mediador ha de realizar para arrancar a las partes de sus posiciones y llevarlas a sus imprescindibles, donde aparece la deseable ZOPA.


Por último, nos encontramos con uno de los principios más comentados y discutidos: la confidencialidad. En el ámbito que nos ocupa, se puede analizar este principio desde 2 puntos de vista:

  • Confidencialidad del Procedimiento.

  • Confidencialidad del contenido y acuerdo final alcanzado.

Desde el prisma procedimental (confidencialidad externa) y con carácter previo a que el mediador tenga oportunidad de comenzar su labor, se puede observar un respeto al principio de confidencialidad con ciertos matices. El procedimiento comienza con una solicitud ante Notario o Registro Mercantil, consignada en un documento que tiene la connotación de público. A su vez, el acto de iniciación ha de ser publicado e inscrito en los registros públicos correspondientes, incluido el Registro Público Concursal. A la vista de ello, muy confidencial no se antoja la cuestión. A mayor abundamiento, se ha de comunicar el inicio a la Agencia Tributaria (AEAT) y a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS). Asimismo, al finalizar el procedimiento, si el AEP es rechazado, nada se comunica ni procede ulterior trámite en esta fase extrajudicial, pero sin embargo es legalmente preceptiva la presentación del concurso consecutivo, con cuya declaración la existencia del AEP cobra de nuevo notoriedad pública. Si, por el contrario, el AEP es aceptado, el acuerdo se eleva a escritura pública y es comunicado a los mismos Registros Públicos que tenían anotada su iniciación (art. 238.2 LC).

Por tanto, pudiera pensarse que existen ciertos obstáculos a la preservación del principio de confidencialidad en su parte formal o procedimental. Sin embargo, conviene examinar el tratamiento de este aspecto en otros ámbitos. Porque si el Notario tiene la obligación de comunicar el inicio a los registros públicos correspondientes, ¿acaso no es similar a la comunicación de inicio de mediación intra-judicial que recibe el Juzgado por parte del CMICAV (Centro de Mediación del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia)? ¿Acaso no se comunica al Juzgado si las partes asisten o no la Sesión Informativa? ¿No se expresa al órgano judicial si las partes han consentido o no someterse a la mediación derivada por dicho Juzgado? ¿No se informa de la terminación de una mediación con o sin acuerdos? Cierto es que no se inscribe en ningún registro público, pero al fin y al acabo se procede a realizar una comunicación a un organismo público que tiene la condición de tercero en el conflicto.

En consecuencia, sin poder considerar la mediación concursal como el ámbito en el que más se observa la confidencialidad procesal, no parece tampoco que las pequeñas injerencias en dicha confidencialidad sean muy diferentes de las de otros ámbitos, ni que la confidencialidad del procedimiento se configure como relevante para el respeto a la esencia del principio.

Ahora bien, desde el punto de vista del contenido y acuerdo (confidencialidad interna), sí cabe ser más rigurosos con este principio. Porque el principio de confidencialidad ni tiene vida propia “per se”, sino que está íntimamente ligado a la figura del mediador. Y será éste el que se erija como actor principal y garante de dicho principio, en cuanto a su dimensión interna, que es la que se revela crucial para su estricta observancia.

El primer momento en que el mediador entra en contacto con la información es la solicitud del deudor. En ella se contienen todos los datos de éste que servirán de base para estructurar la futura propuesta. La primera cuestión a dilucidar es si la información y documentación de la solicitud se amparan bajo el principio de confidencialidad. Es decir, ¿se ha de dar traslado a los acreedores del Acta Notarial de inicio con la solicitud y documentos anexos incorporados? Bajo mi criterio, y pese a otorgarse ante fedatarios y registros públicos, el contenido del modelo normalizado de solicitud y la documentación anexa son elementos protegidos por el principio de confidencialidad, no pudiendo ser revelados a las demás partes salvo consentimiento expreso del deudor mediado. El texto legal nada exige al respecto, y por ello no existe motivo para contravenir este principio básico.

Cuestión distinta es que, con posterioridad, haya que transmitir por imperativo legal determinados datos sensibles del deudor y de los acreedores. Así ocurre con la identidad de todos los acreedores, cuantía de los créditos, garantías (art. 234.3 LC), con las concretas propuestas de pago a cada acreedor (art. 236.1 LC) o con el detalle de los recursos económicos y materiales de que dispone el deudor para hacer viable el plan (art. 236.2 LC). Sin embargo, el resto de la información puede utilizarse o no en las entrevistas o conversaciones con las partes, tal y como se usarían en cualquier otra mediación. Si las partes prohíben al mediador comunicar algún aspecto, éste guardará la debida confidencialidad. Será la habilidad del mediador la que determine qué información podría ser útil compartir y cual no, y hacer que las partes se aperciban de ello. ¿Pero debe influir el mediador? Por supuesto.

Por el contrario, hay un segundo momento donde el mediador ve nuevamente constreñida su labor y legalmente se ve obligado a relativizar el deber de confidencialidad: la reunión de acreedores. Dado que el art. 237 LC posibilita la no concurrencia de los acreedores que hubieren expresado su voto en plazo, es necesario identificar al acreedor y consignar el sentido de su voto, aun cuando no esté presente ni nos haya autorizado expresamente. Así ocurre también con el voto de los asistentes, que queda individualizado en el Acta de la reunión.

Por último, si las partes alcanzan el acuerdo, el contenido de éste será igualmente confidencial, pues lo que se traslada al exterior es la finalización con éxito del proceso, pero no el alcance o detalle de la propuesta exitosa. Aquí el mediador pasa de garante interno a garante externo de la confidencialidad del acuerdo.

Por tanto, se podría concluir que en mediación concursal sí se observa el principio de confidencialidad (con los matices derivados de los preceptos imperativos), y que la esencia de este principio reside realmente en el contenido y resultado de la labor del mediador (confidencialidad interna con la protección externa extendida al acuerdo) y no en la mera existencia del procedimiento (confidencialidad externa).


En definitiva y en síntesis, conviene superar la barrera superficial de los prejuicios derivados de un texto legal deficiente en materia de AEP, del escepticismo e interpretación pesimista de determinados sectores jurídicos, y de un desarrollo práctico confuso por parte de la generalidad de los operadores, para darse cuenta que realmente los principios de la mediación son de plena vigencia y aplicabilidad a la mediación concursal, y que serán la habilidad, la pericia y el esfuerzo del mediador concursal las claves para su exitosa implementación en el procedimiento.


Parafraseando  y reformulando a cierto personaje:

“Estos son mis principios y si no le gustan no tengo otros”.

También en mediación concursal.

 

 

Este artículo de nuestro LISTEN UP Raúl Lastra fue publicado en el Boletín Mediando nº 23 (23/09/2017), de la Sección de Mediación del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia 

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