mediación concursal

Ley de la segunda oportunidad y liberación de deudas

By 22 marzo, 2018 No Comments

Muchas son las personas que han soñado con poder corregir errores cometidos o poder cambiar decisiones económicas que han resultado desacertadas o que han condicionado y frustrado una parte de su vida. ¿Pero es esto posible en España? Desde el año 2014, sí.

Vamos a comenzar con unos breves antecedentes técnicos y legislativos:

A. El 27 de Septiembre de 2013 se promulgó la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. En esta Ley se escondía el capítulo quinto del Título I, denominado “Acuerdo Extrajudicial de Pagos”, en cuyo artículo 21 se modificó la Ley Concursal (Ley 22/2003).

La modificación, aparte de otros aspectos colaterales, consistió en esencia en introducir en la Ley Concursal un nuevo título, el TÍTULO X, que contenía la creación de los artículos 231 a 242 de la citada Ley Concursal. Este procedimiento, el Acuerdo Extrajudicial de Pagos, pese a entrar en vigor a finales de 2013, no pudo empezar a utilizarse sino hasta mediados de 2014 ya que, en la práctica, faltaban por desarrollarse los medios y reglamentación necesarios para la utilización del mecanismo legislativo introducido.

B.- A lo largo de los años posteriores, el procedimiento de Acuerdo Extrajudicial de Pagos (en adelante AEP) se ha visto modificado por diversas reformas legislativas introducidas en Leyes o Decretos de “aprovechamiento múltiple”, utilizados a modo de cajón desastre para tratar materias diversas y heterogéneas.

Así, se promulgaron el Real Decreto-Ley 1/2015 y la Ley 25/2015. El primero ya introdujo en su título la pretensión de ser “DE MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD”, entre otras cosas. La segunda, con el mismo lema en su título, es una reforma del primero.

Pero más allá de las citas legislativas y cuestiones de técnica jurídica, las preguntas lógicas que esta nueva regulación tan sugerente genera en las personas con deudas son del tipo: ¿En qué consiste el mecanismo de la segunda oportunidad?; ¿cómo me puedo beneficiar de esta normativa?; ¿Me podré ver liberado de mis deudas?.

Vamos a dar respuesta a todo ello partiendo de la existencia de dos fases diferenciadas: la de Acuerdo Extrajudicial de Pagos y la de Concurso de Acreedores Consecutivo.

ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

1.- ¿Qué es?

El mecanismo de la llamada “segunda oportunidad” es un procedimiento de carácter extrajudicial que se contiene, básicamente, en los artículos 231 a 242 bis de la Ley Concursal. El procedimiento que se sigue, se denomina técnicamente ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS (AEP).

Su propósito, como su nombre indica, es llegar a un acuerdo extrajudicial entre los acreedores y la persona deudora que lo solicita para el pago de las deudas. El deudor realiza una propuesta para adoptar una serie de medidas que hagan posible el pago a los acreedores en la forma y cantidad que se recoja en dicha propuesta, y todo ello se traslada a un documento de Plan de Pagos y Viabilidad que debe ser aceptado por una mayoría determinada de esos acreedores.

Este procedimiento también recibe el nombre de MEDIACIÓN CONCURSAL, porque se produce la intervención clave de una figura denominada Mediador Concursal, que se tratará más adelante.

2.- ¿Quién puede solicitar el inicio de un AEP?

Lo puede hacer cualquier persona física en situación de insolvencia, es decir, que sus circunstancias económicas no le permitan atender sus pagos corrientes y/o deudas vencidas en el momento actual, o bien que prevé que no va a poder cumplir con dichas obligaciones en breve, y cuyas deudas no superen los 5 millones de euros.

También lo pueden hacer las personas jurídicas que estando en la situación de insolvencia dispongan de un mínimo de patrimonio para cubrir los gastos propios del AEP y no resulte previsible que su concurso de acreedores posterior, en caso de ser declarado, revista especial complejidad.

3.- ¿Quién no puede solicitarlo?

  • Los que hayan sido condenados en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública o Seguridad Social, o contra los Derechos de los Trabajadores, en los 10 años anteriores a que se declare el concurso de acreedores (si finalmente se declara).
  • Tampoco podrán, los que hayan alcanzado un AEP con sus acreedores, o hubieran obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hubieran sido declarados en concurso, dentro de los 5 años anteriores.
  • Tampoco podrán hacerlo, los que se encuentren negociando ya con sus acreedores un acuerdo de refinanciación o quienes hayan presentado un concurso de acreedores y éste haya sido admitido a trámite.
  • Las entidades aseguradoras.

4.- ¿Lo puede solicitar más de una persona simultáneamente en un mismo procedimiento?

Sí. En los casos de matrimonio en régimen de bienes gananciales en los que sea vea afectada la vivienda habitual en propiedad, necesariamente habrán de solicitarlo conjuntamente ambos cónyuges o uno con el consentimiento del otro.

No obstante, en la práctica, aun cuando no tengan la vivienda habitual en propiedad, resulta usual y se viene admitiendo que los cónyuges que tengan un patrimonio común lo presenten conjuntamente.

También ocurre lo anterior con personas que, no estando casadas, tengan algún vínculo especial que haga que sus patrimonios se fusionen o confundan en términos análogos a los previstos en la Ley Concursal para la declaración conjunta de concurso de una pluralidad de solicitantes, aunque estos casos habría que estudiarlos detalladamente.

5.- ¿Cómo se solicita?

Mediante un formulario en modelo normalizado emitido y publicado por el Ministerio de Justicia. Dicho formulario deberá ser firmado por el deudor y contendrá información acerca de los datos personales de éste, un inventario de sus bienes y derechos, un listado de acreedores con los datos detallados de cada crédito, así como la descripción de los ingresos regulares previstos y los gastos corrientes del deudor. Asimismo, se aportarán los documentos descritos en el formulario.

6.- ¿Dónde se presenta?

  •  Si el deudor no es empresario ni entidad inscribible, ante un Notario de la localidad en la que está fijado su domicilio habitual.
  • Si es empresario o entidad inscribible, ante el Registro Mercantil o ante la Cámara de Comercio (si está habilitada para realizar las funciones de Mediación) correspondientes a su domicilio habitual.

7.- ¿Qué solicita el deudor para iniciar el proceso?

Mediante el formulario presentado por el deudor, éste solicita que se declare el inicio del Procedimiento de Acuerdo Extrajudicial de Pagos mediante el nombramiento de un MEDIADOR CONCURSAL. Es un profesional que tiene la condición de Mediador conforme a la Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, y a la vez tiene la condición de Administrador Concursal, con las condiciones previstas en el artículo 27 de la Ley Concursal, estando inscrito en un Registro específico de Mediadores Concursales.

El nombramiento lo realiza el Notario o el Registrador, de entre los inscritos en dicho Registro (En el caso de la Cámara de Comercio, entre los inscritos en la Cámara). El procedimiento se pone en marcha realmente cuando el Mediador acepta el cargo.

8.- ¿Qué función tiene el Mediador Concursal?

El Mediador es un profesional neutral e imparcial, cuya función es doble:

  • Por un lado, dirigir el procedimiento de Acuerdo Extrajudicial de Pagos conforme a lo legalmente establecido.
  • Por otro, impulsar el acercamiento entre el deudor y los acreedores para la consecución del Acuerdo.
    El Mediador no trabaja ni para el deudor ni para el acreedor sino que trabaja para el procedimiento, con el único fin de lograr la finalización exitosa mediante la aceptación y consecución del acuerdo.

9.- ¿Cuál es el coste del AEP?

El coste económico del AEP incluye los aranceles de la Notaría o tarifas y tasas del Registro o Cámara que inicie el procedimiento (dependiendo de cada organismo, aproximadamente entre 150,00 y 500,00 €), los honorarios del Mediador Concursal y los gastos que se realicen durante el tramitación (generalmente muy escasos y a veces inexistentes).

En cuanto a los honorarios del Mediador, se aplicarán los Aranceles de los Administradores Concursales tomando como base el activo y el pasivo del deudor. No obstante, existen tres reducciones legales que llevan los honorarios del Mediador a importes, en ocasiones, escasísimos en comparación con la labor que desarrolla. Si se trata de una sociedad, se reduce el 30% del arancel.

Para la persona física empresario, los aranceles se reducirán en un 50%. Y para la persona física no empresario, los aranceles se reducirán en un 70%.

10.- ¿Cuáles son las fases del AEP?

Convocatoria

El Mediador convocará mediante notificación fehaciente, individual y por escrito (preferentemente por medios electrónicos) a los acreedores y al deudor a una reunión que se celebrará en el lugar y hora que el deudor determine, que necesariamente tendrá que ser dentro de la localidad de su domicilio habitual.

Propuesta de Plan de Pagos y Viabilidad

Entre la convocatoria y la fecha de la reunión, en los plazos previstos en la ley, el Mediador remitirá a los acreedores la Propuesta de Plan de Pagos y Viabilidad previamente elaborada por el deudor y con la firma y consentimiento de éste. En dicha propuesta se comunican las medidas que planea adoptar (quitas, esperas, refinanciaciones, etc…) para poder hacer viable el acuerdo y los pagos a los acreedores que el deudor pretende realizar, detallando la cuantía, forma y plazos de pago a cada acreedor. Este plan puede ser objeto de propuestas de modificación por parte de los acreedores.

Reunión

En el día, hora y lugar marcado se celebra la reunión de acreedores, en la cual se discute y vota la propuesta finalmente formulada. Asimismo, anteriormente a esta reunión, los acreedores pueden emitir y enviar su voto al Mediador, quedando eximidos de acudir a la reunión.

11.- ¿Cuál es el plazo de duración de un AEP?

  • En caso de deudor persona natural no empresario, el plazo de todas las actuaciones expresadas será de 40 días naturales desde la aceptación del cargo por el Mediador.
  • En el resto de casos, el plazo será de 2 meses y 10 días naturales desde dicha aceptación.

12.- ¿Cómo acaba el procedimiento de AEP?

a.- Si el voto emitido por la mayoría requerida de acreedores (porcentaje de mayoría que en cada caso se exija, existiendo distintas posibilidades según el caso concreto) es favorable a la aprobación del Plan, la propuesta de AEP se declara aceptada, elevándose a público y siendo comunicada a los Registros y organismos correspondientes.

Tras esto el deudor ha de cumplir el plan aprobado, y dar cuenta de ello al Mediador para su comprobación. Una vez cumplido el plan según lo pactado con arreglo al Plan, EL DEUDOR QUEDARÍA LIBERADO DE TODAS LAS DEUDAS que hubieren formado parte del procedimiento, publicándose dicho cumplimiento en el Registro Público Concursal.

b.-  Si el voto favorable no alcanza la citada mayoría que cada caso requiera, la Propuesta de AEP será rechazada y se deberá instar el concurso de acreedores del deudor, que tendrá la denominación de CONCURSO CONSECUTIVO. El Mediador está obligado a presentarlo a la mayor brevedad posible.

No obstante, el deudor tiene la posibilidad de presentarlo él mismo (con la asistencia técnica de Abogado). También deberá presentarse el concurso para el caso de que el Acuerdo inicialmente aceptado y aprobado por los acreedores, haya sido incumplido durante el periodo de desarrollo del mismo.

Por tanto, en esta primera fase extrajudicial, el deudor ha de esforzarse para conseguir la aceptación del Acuerdo propuesto a sus acreedores, actuando siempre de buena fe y cumpliendo diligentemente con las instrucciones que le formule el Mediador Concursal para la buena marcha del procedimiento.

Si obtuviera la aceptación de sus acreedores, las antiguas obligaciones se ven sustituidas por las nuevas y el deudor dispone de una situación idónea y más ventajosa para dar solución a su endeudamiento, simplemente cumpliendo el Plan propuesto voluntariamente por él mismo y que se adapta a sus circunstancias y posibilidades reales de pago de obligaciones.

Por su parte, los acreedores resultan afectados por el contenido íntegro del Acuerdo, y deben aguardar al cumplimiento del mismo en la forma prevista, resultando asimismo condonados todos los créditos anteriores al procedimiento (a favor de acreedores que hubieren participado o no) que no hubieren formado parte o sido tratados en el Acuerdo Extrajudicial de Pagos aceptado.

En el siguiente esquema se visualiza fácilmente la mecánica del procedimiento:

CONCURSO DE ACREEDORES CONSECUTIVO

El rechazo de la Propuesta de Acuerdo Extrajudicial de Pagos formulada por el deudor a sus acreedores y el mantenimiento de la situación de insolvencia del deudor, conllevan la obligación legal de presentación del concurso de acreedores, procedimiento que recibirá el adjetivo de consecutivo.

Mediante este procedimiento judicial, el deudor insolvente procede (en la mayoría de los casos, aunque haya algún supuesto que se pueda intentar un convenio en sede judicial) a la liquidación íntegra de su patrimonio y al pago de sus acreedores hasta donde alcance dicho patrimonio, para posteriormente a ello solicitar la liberación del resto de las deudas en los términos legalmente establecidos.

Este procedimiento lo realiza mediante la tutela y dirección de un Administrador Concursal, que generalmente será el mismo Mediador que ha intervenido en el AEP.

La forma de hacerlo y la tramitación de este procedimiento, en un supuesto tipo y sin incidencias especiales, se puede sintetizar en los siguientes pasos:

1.- Presentación de la solicitud de concurso

La presentación de la solicitud la hará el Mediador Concursal o podrá realizarla el propio deudor con asistencia de Letrado y Procurador, según los casos.

2.- Declaración de concurso de acreedores

El juzgado competente, previa comprobación de los requisitos procesales procedentes en derecho, dictará Auto de declaración de concurso de acreedores del deudor, que tendrá la consideración de CONCURSO CONSECUTIVO, por venir precedido del procedimiento de AEP. En dicho Auto se nombrará un Administrador Concursal, cargo que recaerá en el Mediador Concursal que se encargó del AEP, salvo que concurra causa justificada para nombrar a otro profesional.

3.- Fase inicial de tramitación del concurso (análoga a la fase común)

En esta fase, el Administrador Concursal hace el llamamiento a los acreedores y realiza un Informe al que acompaña el Inventario de Bienes y derechos del deudor, así como una Lista de Acreedores con la cuantía y calificación de cada crédito, previo estudio de toda la documentación aportada y presentada por todas las partes.

4.- Apertura de la fase de liquidación (en la mayoría de concursos consecutivos)

Una vez que los datos del Informe, inventario y lista de acreedores, han quedado fijados definitivamente sin impugnaciones ni controversia sobre ellos, se abre la fase de liquidación, en la que el Juez aprueba un plan para la liquidación de los bienes y derecho que forman parte del patrimonio del deudor concursado.
El responsable de llevar a cabo la liquidación es el Administrador Concursal.

5.- Pago a los acreedores

Con lo obtenido en la liquidación del patrimonio del concursado, hasta donde alcance, el Administrador pagará a los acreedores según el orden de prioridad que establece la Ley Concursal y que se resume de la siguiente manera:

Créditos contra la masa:

Los más usuales son los que se generan como consecuencia del procedimiento concursal (publicaciones, honorarios del Administrador Concursal, gastos de liquidación…), del AEP (notaría, honorarios del Mediador, gastos de comunicaciones,etc…), o los créditos por alimentos debidos. Asimismo, son créditos contra la masa los que se generen con posterioridad a la declaración de concurso (ejemplo: en una persona física no empresario que tenga entre sus bienes un coche, será crédito contra la masa el impuesto de circulación que se devengue con posterioridad a la declaración de concurso, mientras se tramite éste).

Créditos con privilegio especial:

Sobre determinados bienes, con lo obtenido prioritariamente de la liquidación del bien sobre el que estaba constituido ese privilegio hasta donde esté fijada la garantía (ejemplo: Los créditos hipotecarios deberán ser pagados con lo que se obtenga de la liquidación del inmueble hipotecado, con ciertos límites).

Resto de créditos privilegiados:

Los más usuales son los créditos con Administraciones Públicas (en algunos casos solo parte de ellos).

Créditos ordinarios:

Resto de créditos que no tienen ninguna característica especial.

Créditos subordinados:

Determinados créditos que, entre otros supuestos, por su naturaleza (sanciones), por la cualidad de la persona que lo ostenta (especialmente relacionada con el deudor) o por la falta de diligencia del acreedor (comunicación tardía) pasan al último lugar de prelación de pago.

6.- Informe final y solicitud de conclusión del concurso

Una vez terminada la liquidación y pagados los créditos hasta donde alcance con lo obtenido de dicha liquidación, el Administrador presentará un Informe final justificativo de las operaciones, comunicando que no existen más acciones a realizar y solicitando al Juez la conclusión del concurso.
Este informe será notificado a los acreedores personados y al deudor, dando plazo para alegaciones.

7.- Solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho

En el plazo de alegaciones que se describe en el paso anterior, EL DEUDOR concursado deberá proceder a SOLICITAR LA EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO. Este trámite es el que se denomina coloquialmente “liberación de las deudas”, y posibilita que el deudor vea extinguidas todas aquéllas deudas que no haya podido cubrir con su patrimonio liquidado, pudiendo “empezar de 0”.

Para ello deberá acreditar ser un deudor de buena fe, teniendo que justificar el cumplimiento de los siguientes requisitos básicos:

A.- Que el concurso no haya sido declarado culpable.

B.- Que el deudor no haya sido condenado por determinados delitos económicos o contra los trabajadores en los últimos 10 años antes de la declaración de concurso.

C.- Que haya realizado o intentado realizar el procedimiento de Acuerdo Extrajudicial de Pagos, con o sin aceptación por parte de los acreedores.

Partiendo de estos requisitos básicos, y verificado el cumplimiento de todos ellos, existe un requisito adicional, de contenido económico, que es el que constituye el verdadero problema para la obtención del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.

Este requisito consiste en haber satisfechos determinados créditos en el momento de la solicitud o, si no se puede cumplir lo anterior, en aceptar someterse a un plan de pagos a 5 años de los créditos que obligatoriamente haya que satisfacer y otros requisitos accesorios, para poder verse liberado. Lo tratamos a continuación.

D.- Hay que cumplir uno de los dos supuestos:

  •  En el primer caso, cumplirá el requisito siempre que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados. El momento de analizar dicha satisfacción es el momento de la solicitud de exoneración. En este supuesto se ve liberado de todos los créditos ordinarios y subordinados. De cierta manera, se está premiando el pago inmediato, otorgándole una gran capacidad de liberación de deuda.
  • Si lo anterior no es posible para el deudor, en el segundo caso se podrá acceder a la liberación de parte de la deuda insatisfecha con las siguientes condiciones:
    –  Que haya cumplido con su deber de colaboración en el concurso.
    – Que no haya obtenido el beneficio de exoneración en los últimos 10 años.
    – Que no haya rechazado un empleo adecuado a su cualificación en los últimos 4 años anteriores a la declaración de concurso.
    – Que acepte expresamente la inscripción de la obtención del beneficio en el Registro Público Concursal.
    – Que acepte someterse a un PLAN DE PAGOS. Este plan de pagos tendrá una duración máxima de 5 años, desde la conclusión del concurso. Los créditos que habrán de satisfacerse en su integridad mediante este plan serán los siguientes:
    1. Créditos contra la masa.
    2. Créditos concursales privilegiados.
    3. Créditos de Derecho Público y alimentos.

Por tanto, en este segundo supuesto, el aplazamiento a 5 años del pago de los créditos resulta “penalizado” por la ampliación del catálogo de créditos que deben ser satisfechos. En el caso de los créditos de derecho público, se puede dar la situación de que haya parte de esos créditos que estén clasificados como ordinarios o subordinados y sin embargo haya necesariamente que abonarlos para obtener el beneficio, cuando en el primer supuesto hubieran formado parte de los créditos insatisfechos exonerados.

8.- Concesión del beneficio, exoneración y conclusión del concurso

En el primer caso (pago inmediato), el Juez dictará resolución concediendo el beneficio de exoneración provisional y declarando concluido el concurso. Esta exoneración será definitiva transcurridos 5 años, si no hay revocación en ese plazo. Únicamente podrá revocarse el beneficio si se acreditara mala fe por ocultamiento de bienes o ingresos del deudor en el periodo del proceso. De ahí, la importancia de la buena fe del deudor.

En el segundo supuesto, el Juez deberá aprobar el Plan presentado y concederá el beneficio provisionalmente. Una vez constatado el cumplimiento del Plan, el Juez dictará Auto de exoneración definitiva a petición del deudor.

También podrá el Juez conceder la exoneración definitiva si, pese a no haberse cumplido el Plan en toda su integridad, hubiese destinado a su cumplimiento al menos el 50% de los ingresos del deudor (percibidos durante los siguientes 5 años desde la concesión provisional) que no tuviesen la consideración de inembargables. Asimismo, también lo concederá, si hubiere destinado el 25% de dichos ingresos, para el caso de que se encontrara el deudor en la situación del artículo 3.1, a y b, previsto en el Real Decreto 6/2012 de 9 de marzo.

En este caso del Plan de Pagos, existe otra “penalización” añadida por acogerse a esta modalidad y no a la satisfacción inmediata. Se concreta en un segundo supuesto de revocación del beneficio para el caso de que durante el plazo de su cumplimiento el deudor incumpliera los requisitos básicos del beneficio (concurso culpable, o ser condenado por delito económico), incumpliera el Plan de Pagos o mejorase sustancialmente su fortuna (herencias, premios en juegos de azar, etc…).

En el siguiente gráfico se visualizan fácilmente los pasos del proceso:

CONCLUSIONES

Resulta evidente e innegable el avance legislativo para dotar de soluciones a los deudores (especialmente a las personas físicas, empresarios y no empresarios) que les permitan recuperarse de un fracaso empresarial, económico o de toma de decisiones personales, fracasos que indudablemente afectan e influyen negativamente en su día a día, pero también en la vida de las personas que les rodean o dependen de ellos.

Pero no es menos evidente que esta recuperación no es un camino fácil para el deudor y su entorno, y exige el máximo esfuerzo en todos los sentidos y fases del mismo.

En primer lugar, exige que el deudor se abra y sea transparente para sus acreedores, ofreciéndoles una visión sincera de su realidad insolvente, su voluntad de cambio y su propósito de pago.

En segundo lugar, exige que el deudor se muestre activo en la generación de propuestas atractivas que vayan encaminadas a la consecución de un AEP real y factible para todos, con arreglo a sus medios y circunstancias, buscando garantizar su propio cumplimiento así como la mayor satisfacción posible de sus acreedores (para que éstos puedan considerar aceptarlo).

Si pese a ello, el AEP no es aceptado, el deudor ha de estar dispuesto a realizar un nuevo esfuerzo: la pérdida de todo su patrimonio en la liquidación concursal. Solo cuando eso ocurra, podrá solicitar la liberación de las deudas no satisfechas. Pero no de todas. Acreditará haber pagado, anteriormente o con lo obtenido en la liquidación, las deudas que legalmente no son exonerables.

Pago inmediato y sin aplazamiento. O en su defecto acreditará haber asumido el compromiso de cumplir un plan de pagos para el abono de dichas deudas, debiendo incluir asimismo aquéllas que no son exonerables si el pago es aplazado.

Por ello, se puede decir que la liberación de deudas es posible, pero solo está al alcance del deudor de intachable buena fe y que esté dispuesto a hacer el sacrificio de todo aquello que tiene, a entregar todo cuanto posee, a desprenderse de su realidad anterior al proceso, para poder resurgir de esas cenizas hacia una nueva vida.